1.基本案情

2011年11月30日，某房地產開發有限責任公司（以下簡稱房地產公司）與某陶瓷集團有限責任公司（以下簡稱陶瓷公司）簽署《土地使用權轉讓意向協議》（簡稱轉讓協議），約定陶瓷公司轉讓約510畝土地給房地產公司用于房地產開發；該土地使用性質為工業用地，需變更為商住用地；土地變性涉及的稅費由房地產公司先行支付給陶瓷公司。同時約定，轉讓的土地屬于當地縣委、縣政府實施“騰籠換鳥”政策涉及的建設規劃范圍內的土地。

2012年5月30日，該縣縣委作出的《縣委會議紀要》明確，完善陶瓷公司的老廠區土地變性手續……陶瓷公司涉及的相關費用按“行政性全免，經營性減半，服務性最低”的標準執行。2013年4月12日，該縣住房和城鄉建設局根據《縣委會議紀要》規定的“騰籠換鳥”政策，下發了三份關于案涉土地變性及規劃指標的《宗地地塊規劃設計條件通知書》，對雙方交易的土地作出了包括規劃原則、設計單位、設計深度、設計成果、用地面積、用地性質、城市設計功能、容積率、建筑密度、建筑控制高度、建筑間距、綠地率、道路交通、配套設施、稅費繳納等在內的具體要求，并要求陶瓷公司對土地變性的稅費須在該三份文件下發之日起六個月的文件有效期間內繳納。

自2011年12月16日起至2013年9月18日止，房地產公司依據轉讓協議的約定共計向陶瓷公司支付了用于土地變性的款項1.78億元，但陶瓷公司收取該款項后一直未將其繳納給政府用于土地變性，而是挪用到自身廠房建設等業務上，最終因超過政府文件規定的有效繳納期限而導致土地被政府收儲，不能再變性。雙方經多次協商均無法就賠償損失達成一致，房地產公司遂委托筆者向法院提起訴訟，要求陶瓷公司退還款項1.295億元并按每一筆占用資金的四倍銀行貸款利率標準賠償資金占用經濟損失以及其他經濟損失，共計約1.31億元（暫計算至起訴之日，直至全部款項付清之日止）。

2.訴辯意見及爭議點

房地產公司訴稱：自己按約向陶瓷公司支付了土地變性款項，而陶瓷公司在收取該款項后未按政府文件的規定按期向政府繳納土地變性涉及的稅費，而是將該款項挪用于自身的經營業務方面，導致土地被政府收儲，不能實現變性、交付、開發，且又不將款項全部退還，長期占用款項給自己造成了巨大的經濟損失。陶瓷公司的行為導致自己不能依約取得案涉土地用于房地產開發，從而致使合同目的落空，屬于嚴重違反轉讓協議約定的根本違約行為，應退還自己已支付的款項并承擔自己訴請的違約損害賠償金額。

陶瓷公司辯稱：雙方約定轉讓的案涉土地未經過招標投標程序辦理相關轉讓手續，且房地產公司也明知該土地未履行招標投標手續，雙方簽訂的轉讓協議屬于無效合同，自己不存在違約行為。房地產公司要求按同期銀行貸款利率四倍標準計算占用資金的經濟損失沒有法律和合同依據且房地產公司訴請賠償的金額過高，自己無需承擔對方訴請賠償的金額。

本案訴爭焦點主要集中在未經過招標投標程序簽訂的轉讓協議是否有效、陶瓷公司是否違約、在轉讓協議沒有約定經濟損失賠償計算標準的情況下房地產公司主張按每一筆占用資金金額的四倍銀行貸款利率計算承擔經濟損失是否過高以及有無法律依據等方面。

3.司法裁判結果

一審法院裁判結果：一、陶瓷公司退還房地產公司土地轉讓款128，862，127.08元并給付資金占用利息（自2011年12月16日起，按每筆支付的金額和時間，并結合被告退款金額和時間，以實際占用時間，按中國人民銀行公布的人民幣同期貸款基準利率的四倍計算，至付清時止）；二、陶瓷公司支付房地產公司為該土地支付的設計規劃費1，725，000.00元；案件受理費1，343，688.00元，保全費5，000.00元，合計1，348，688.00元，由房地產公司負擔25，407.00元，陶瓷公司負擔1，323，281.00元。

二審法院裁判結果：駁回陶瓷公司上訴，維持原判。

最高人民法院裁判結果：駁回陶瓷公司再審申請。

二、案例分析

1.未經過招標投標程序簽訂的轉讓協議是否有效

本案的第一個關鍵問題在于案涉轉讓協議在未經過招標投標程序而簽訂的情形下是否有效。如果有效，則可認定陶瓷公司未按約履行合同義務，判決其“賠償”房地產公司的經濟損失；如果無效，則不能認定陶瓷公司違約，只能判決其“分擔”房地產公司的經濟損失。結合本案情況來看，截至二審裁判作出之日，法院判決陶瓷公司賠償房地產公司損失約1.3億元。從法律上講，在合同有效的情形下，“賠償”實行完全（全額）賠償原則，即陶瓷公司需向房地產公司賠償全部經濟損失1.3億元；在合同無效的情形下，“分擔”實行過錯（部分）賠償原則，即陶瓷公司與房地產公司根據其簽訂無效合同的過錯比例分擔該無效合同造成的損失。可見，該案中合同效力的認定結果影響到數千萬元經濟利益的差額和歸屬。

本案中，在合同效力這個具有決定性影響的問題上，陶瓷公司曾抗辯案涉土地性質為工業用地，而用于房地產開發的土地必須是商住用地，商業用地應通過招標投標程序出讓后才能用于房地產開發屬于法律、行政法規的強制性規定，案涉土地應先完成土地變性并經政府招標出讓后，房地產公司與陶瓷公司才能簽訂轉讓合同。而案涉土地既未完成土地變性，又未經過政府招標出讓，且房地產公司也未參與投標，故案涉轉讓協議因違反《招標投標法》《城鎮國有土地使用權出讓和轉讓暫行條例》的強制性規定而無效。

針對陶瓷公司對合同效力的抗辯意見，房地產公司主張陶瓷公司借土地變性的合同條件混淆了“出讓”和“轉讓”的法律概念，其抗辯主張依法不能成立。理由有三個方面:首先，陶瓷公司轉讓的案涉工業用地在雙方簽訂轉讓協議時系其依法出讓取得，已完成一級土地市場的相關程序和手續；其次，陶瓷公司將其依法取得使用權的案涉土地在二級土地市場上轉讓給房地產公司系合法行為且該土地的轉讓也符合政府“騰籠換鳥”政策；最后，土地變性系雙方轉讓協議約定，屬于陶瓷公司的根本合同義務，僅屬于房地產公司實現開發目的的合同條件（工業用地變商住用地），并非合同效力的先決條件，且土地變性獲得了政府明確的政策支持。

對此，根據訴辯雙方對合同效力的主張與抗辯，并經法院審理后支持了房地產公司對合同有效、陶瓷公司違約的主張。法院在終審判決書中明確指出，二審中，雙方認可簽訂《土地使用權轉讓意向協議》的目的是向房地產公司轉讓商業性用地。本院認為，房地產公司與陶瓷公司簽訂的協議是經當地政府同意按照“騰籠換鳥”政策簽訂的，系雙方真實意思表示，不違反國家法律法規的強制性規定，屬合法有效。雙方均應按照合同約定全面履行。

2.經濟損失的具體認定

本案的另一個關鍵問題是，在認定轉讓協議有效且陶瓷公司違約的情形下，雙方在簽訂轉讓協議時對違約責任（賠償金額、賠償標準等）沒有約定的情況下如何依據法律規定和案件具體情況來進行主張或如何認定具體的經濟損失。

《民法典》第五百七十七條規定，“當事人一方不履行合同義務或者履行合同義務不符合約定的，應當承擔繼續履行、采取補救措施或者賠償損失等違約責任”。

本案中，按照政府的規定和正常的邏輯發展，陶瓷公司如果在收取了房地產公司支付的款項后，按照政府的政策要求及時進行土地變性和向政府繳納稅費，是可以及時將土地變性并交付給房地產公司進行開發建設的。但事實上，陶瓷公司收取款項后卻將款項挪作他用，導致土地最終被政府收儲，其在法律上、事實上均已構成根本違約，再無進行土地變性、向房地產公司交付土地的可能，導致房地產公司合同目的落空。與此同時，陶瓷公司又不及時將款項退還房地產公司，長達四年多占用對方的投資資金，更在對方多次催要的情況下不予退還，導致房地產公司不能及時向第三方償還借款而被迫承擔巨額借款利息。由始至終，陶瓷公司的過錯是造成合同不能履行、房地產公司遭受嚴重經濟損失且損失持續擴大的根本原因。房地產公司守約、陶瓷公司違約且存在履約過錯這兩個因素應作為確定賠償標準時的重點考量因素。

《最高人民法院關于審理房地產管理法施行前房地產開發經營案件若干問題的解答》第四十四條規定，“違約方將對方的投資款挪作他用并獲利的，如所獲利潤高于或等同于對方實際損失的，應將其所獲利潤作為對方的損失予以賠償；如所獲利潤低于對方的實際損失的，應當賠償對方的實際損失；如違約方所獲利潤無法確定的，可按銀行同類貸款利率的四倍賠償對方的損失”。該司法解釋雖然目前已廢止，但是從其調整規范的內容上看，許多規定是對房地產開發經營過程中法律實務問題的調整規則和參考因素。同時，該司法解釋的該條規定也沒有與后位法存在交叉或沖突；在后位法對相關法律實務問題沒有明確調整規范的時候，法院有權根據審理查明的案件具體情況（合同的履行情況、違約方過錯程度、違約方長期占用資金、守約方融資運作成本、損失情況、預期利益等）兼顧公平原則行使司法裁量權參考適用前法規定進行裁判。

同時，法院有權參考司法實踐中類似案例[李某與溫某某建設用地使用權轉讓合同糾紛案（2014）豫法民一終字第263號]對案件的具體情況予以裁判。該案例的案由同為建設用地使用權轉讓合同糾紛，且案情也基本近似。涉及挪用資金款項、過錯賠償、資金占用損失計算標準（按銀行貸款四倍利率計算）的問題。本案中，房地產公司按約履行合同義務是守約方，而陶瓷公司卻將款項挪作他用，導致土地不能變性和交付，最終被政府收儲，房地產公司合同目的落空，其構成根本違約且長期占用該筆資金款項不予歸還，與該判決書中所述的“李某收取了溫某某520萬元款項并長期占用，客觀上造成了溫某某的資金被占用期間的資金損失，原審法院綜合考慮當時房地產市場實際行情和涉案地塊的商業價值，以及經濟活動中融資成本等因素，以中國人民銀行同期貸款利率的四倍計算溫某某資金利息損失符合公平原則，并無不當”有相似之處。

本案中，在雙方未明確約定違約責任及明確計算標準的前提下，法院結合前述司法解釋關于“可按銀行同類貸款利率的四倍賠償對方的損失”的規定，并參考前述案例判決書所述的“以中國人民銀行同期貸款利率的四倍計算溫某某資金利息損失符合公平原則”的裁判理由，綜合考慮本案雙方的實際情況，根據陶瓷公司的違約行為和過錯責任（即司法解釋中所述的“違約方將對方的投資款挪作他用”）并兼顧公平原則，判決陶瓷公司按其所占用房地產公司資金款項的同期銀行貸款利率四倍標準向房地產公司承擔資金占用利息損失的賠償責任。

三、實務啟示

通過對該案例的梳理和解析，可以總結出三點法律啟示。

一是在政府實施“騰籠換鳥”等特殊政策涉及建設規劃范圍內的原國有土地使用權變性的相關事宜，應按照政府政策規定進行。此種情形下，雙方簽訂的建設用地使用權轉讓合同并不當然因土地變性事宜未完成而無效。

二是國有土地使用權的交易包含出讓和轉讓兩個層次，分別適用不同的法律規則，不可混淆兩者的法律概念。

出讓交易行為應在一級土地市場操作，由政府通過招標投標程序與權利人簽訂出讓合同的方式予以實現。在出讓交易行為中，未經過招標投標程序簽訂的合同無效。

轉讓交易行為是在權利人已獲得合法國有土地使用權的基礎上由交易雙方在二級土地市場通過簽訂轉讓合同的方式予以實現。在轉讓交易行為中，轉讓合同并不當然因未經過招投標程序簽訂而無效。

三是合同雙方在簽訂轉讓合同時，應明確約定一方違約時應承擔的違約責任（金額、計算標準等）。

在轉讓合同雙方對違約責任未進行約定、約定不明或約定無效的情形下，并不意味著違約一方違約責任的絕對豁免。在當事人舉證證明其實際損失的基礎上，法院可基于合同義務性質的約定，結合案件的具體情況考量一方是否違約（守約）、履約情況、違約程度、履約過錯、損失情況、合理利益等因素，并兼顧公平原則、參考相關司法政策和實務判例，作出合理裁量范圍內的司法裁判。

作者：徐 江

作者單位：四川恒高律師事務所

來源：《招標采購管理》2023年第4期