目前失信聯合懲戒制度已在各級政府探索推行，政府采購、公共資源交易領域是其中的重要組成部分。本文基于現階段立法情況與實施現狀，分析政府采購監管部門執行失信聯合懲戒存在的行政處罰違法風險，總結依法依規開展政府采購聯合懲戒的工作重點,提出政府采購失信聯合懲戒制度的完善建議。

一

當前對嚴重失信主體進行聯合懲戒的主要步驟與關鍵要求

對嚴重失信主體進行聯合懲戒一般可分為三個步驟：第一步是權力部門或其他組織對相關主體進行了處罰；第二步是相關主體違法違規行為較為嚴重，應依法依規納入嚴重失信主體名單；第三步是相關管理部門或組織依照名單依法依規進行聯合懲戒。

前述步驟中的第二步，將相關主體納入嚴重失信主體名單是政府在社會治理上新的創設，也是在實踐中容易出現亂象的關鍵環節，按照《國務院辦公廳關于進一步完善失信約束制度構建誠信建設長效機制的指導意見》（國辦發〔2020〕49號，以下簡稱49號文），只有特定領域才可以設列嚴重失信主體名單。具體來說，應該嚴格按照《國務院關于建立完善守信聯合激勵和失信聯合懲戒制度加快推進社會誠信建設的指導意見》（國發〔2016〕33號，以下簡稱33號文）規定，限制為嚴重危害人民群眾身體健康和生命安全、嚴重破壞市場公平競爭秩序和社會正常秩序、拒不履行法定義務嚴重影響司法機關和行政機關公信力、拒不履行國防義務等嚴重違法失信行為的責任主體，且必須以法律、法規或者黨中央、國務院政策文件為依據，任何部門和單位不得擅自增加或擴展。

在前述特定領域限定下，49號文對名單認定標準規定為，在全國范圍內實施的嚴重失信主體名單制度，其名單認定標準應當以法律、行政法規或者黨中央、國務院政策文件形式確定，暫不具備條件的可由該領域主管（監管）部門以部門規章形式確定，僅在地方范圍內實施的嚴重失信主體名單制度，其名單認定標準應當由地方性法規規定。《全國失信懲戒措施基礎清單（2021年版）》要求，不符合49號文精神的相關名單認定標準和程序自 2022年1月1日起一律廢止。

認定標準應當充分征求部際聯席會議牽頭單位及其他有關部門、相關市場主體、行業協會商會、法律服務機構、專家學者和社會公眾意見，公開征求意見期限不少于30日。認定標準應當通過“信用中國”網站及該領域主管（監管）部門指定的網站公開。認定標準應當一并明確名單移出條件、程序和救濟措施。認定標準制定部門應當定期組織對標準執行效果進行第三方評估并及時修訂。

49號文為保障行政相對人的合法權益，還嚴格規定了認定程序，規定行政機關在作出認定嚴重失信主體名單決定前，應當告知當事人作出決定的事由、依據和當事人依法享有的權利；當事人提出異議的，應當予以核實并在規定時限內反饋結果。將市場主體列入嚴重失信主體名單，應當由認定部門依托相應的行政決定文書，載明事由、依據、失信懲戒措施提示、移出條件和程序以及救濟措施等，必要時也可由認定部門單獨制作認定嚴重失信主體名單的決定文書。

49號文還規定，行政機關認定失信行為必須以具有法律效力的文書為依據。可認定失信行為的依據包括：生效的司法裁判文書和仲裁文書、行政處罰和行政裁決等行政行為決定文書以及法律、法規或者黨中央、國務院政策文件規定可作為失信行為認定依據的其他文書。

33號文則規定了社會信用體系建設部際聯席會議制度，由發起部門負責確定懲戒對象，實施部門負責實施聯合懲戒措施。

二

政府采購監管部門執行失信聯合懲戒存在行政處罰違法風險

由于失信聯合懲戒是一種仍在發展中的行政手段，并沒有一部統一的法律從頂層進行調整規范，因此政府采購監管部門在執行失信聯合懲戒時，需要注意兩個方面的法律風險。

一是相關主體在政府采購領域構成嚴重失信，被政府采購監管部門進行行政處罰并列入嚴重失信主體名單，此時存在行政執法的合法性風險；二是在政府采購領域依照嚴重失信主體名單對相關主體進行懲戒，也就是執行失信懲戒名單的合法性風險。兩相比較，后者在執行中容易出現誤解和法律法規模糊地帶，而前者則相對明確。實踐中也確實出現了僅憑供應商被列入嚴重失信主體名單就取消其參與政府采購資格的現象，這是沒有弄清目前失信聯合懲戒的性質。失信聯合懲戒不是行政許可也不算行政強制。對于失信聯合懲戒尤其是政府采購領域的失信聯合懲戒是否屬于行政處罰，目前有不同意見，應當分情況討論。

失信懲戒是指國家機關和法律、法規授權的具有管理公共事務職能的組織（以下統稱公共管理機構）以及其他組織依法依規運用司法、行政、市場等手段對失信行為責任主體進行懲戒的活動，這是《全國失信懲戒措施基礎清單（2021年版）》的定義，在《全國失信懲戒措施基礎清單（2022年版）（征求意見稿）》中該定義仍然保持。毋庸置疑，由司法機關等非行政機關發起的聯合失信懲戒應當不屬于行政處罰，因為實施主體不是行政機關。但是由政府采購監管機關進行的失信聯合懲戒，單從實施主體上應屬于行政處罰適格。

按照《全國失信懲戒措施基礎清單（2021年版）》的定義，14項失信懲戒措施可分為三類：一是由公共管理機構依法依規實施的減損信用主體權益或增加其義務的措施，如限制市場或行業準入、限制任職、限制消費、限制出境、限制升學復學等；二是由公共管理機構根據履職需要實施的相關管理措施，不涉及減損信用主體權益或增加其義務，如限制申請財政性資金項目、限制參加評先評優、限制享受優惠政策和便利措施、納入重點監管范圍等；三是由公共管理機構以外的組織自主實施的措施，如納入市場化征信或評級報告、從嚴審慎授信等。《全國失信懲戒措施基礎清單（2022年版）（征求意見稿）》對此定義仍然沒有變化，這三點明確了失信聯合懲戒的行為性質。

一個行政行為構成行政處罰的核心因素，是行政機關對被罰者進行了“以減損權益或者增加義務的方式”予以懲戒的行為，這是2021年新修訂施行的《行政處罰法》的標準定義。對照前述失信懲戒措施分類，行政機關進行第一類懲戒的顯然需要納入行政處罰的范圍。同時，《行政處罰法》依然采取了列舉的方式，對現有行政處罰進行了明示，將通報批評、限制開展生產經營活動、責令關閉、限制從業、降低資質等級等納入行政處罰手段中。由此我們可以得出結論，從失信聯合懲戒整體上考慮，并不一定都屬于行政處罰。但是失信聯合懲戒在實施過程中，存在著大量由行政機關發起或響應的減損信用主體權益或增加其義務的行為，應屬于行政處罰范疇。政府采購領域的失信聯合懲戒，行政處罰應該占了絕大多數。

因此，行政機關依據失信主體名單進行聯合懲戒的，只要涉及減損信用主體權益或增加其義務的，就將納入《行政處罰法》的調整范圍。此時的執法風險，主要來自于行政處罰決定和執行的合法性問題。

對于行政機關將相關主體列入失信主體名單的行為是否屬于行政處罰，性質則相對不太明確。列入失信主體名單行為本身，一般并不發生對信用主體權益的減損或義務的增加，但列入名單屬于為其他行政機關進行行政處罰作出的預備行為，是依失信主體名單進行行政處罰類懲戒的不可分割的執法步驟，從這個角度看似乎應將列入名單的行為認定為行政處罰。但同時也要看到，列入失信聯合懲戒名單的行為也是行政機關作出非行政處罰類懲戒或非行政機關作出懲戒的不可分割的前提步驟，單純將列入名單的行為認定為行政處罰將有失偏頗。因此，列入失信主體名單的行為性質目前尚不能下結論，只能認為是一種管理手段，暫時不受《行政處罰法》的約束和調整。

三

準確理解國務院和財政部相關文件，確保政府采購失信聯合懲戒動作不走樣

49號文要求，對列入嚴重失信主體名單的認定須以規章以上層級文件為依據。對于失信懲戒的依據，49號文也強調，對失信主體采取減損權益或增加義務的懲戒措施，需要直接援引法律、法規或者黨中央、國務院政策文件為依據。由于《行政處罰法》規定，除法律、法規、規章外，其他規范性文件一律不得設定行政處罰。《關于進一步貫徹實施<中華人民共和國行政處罰法>的通知》（國發〔2021〕26號）也強調，不得以其他行政管理措施的名義變相設定，規避行政處罰設定的要求，對現行法律、法規、規章中的行政管理措施是否屬于行政處罰有爭議的，要依法及時予以解釋答復或者提請有權機關解釋答復。故而行政機關并不能單純將49號文理解為依照黨中央、國務院政策文件就可以進行行政處罰性質的失信懲戒。

因此，對于49號文的前述表述應綜合理解。非行政機關如工會、鐵路公司等在作出失信懲戒時，如果規章以上層級文件沒有規范的情況下，可援引政策。而行政機關依據嚴重失信主體名單作出行政處罰性質的懲戒只能依據規章以上層級的文件，不能直接援引政策，否則將引發行政訴訟，即便政策也屬于非正式的法律淵源。

《財政部國庫司有關負責人就<關于在政府采購活動中查詢及使用信用記錄有關問題的通知>答記者問》中也明確表示：“對失信主體既要懲戒到位，也要防止造成‘誤傷’。從具體失信記錄來看，有的失信行為并未達到政府采購法律法規規定的禁止情形。因此，《通知》要求有關單位在使用信用信息過程中要嚴格按照《政府采購法》第二十二條的規定，對是否具有良好商業信譽、依法繳納稅收和社會保障資金的良好記錄、重大違法記錄等情形進行甄別，依法對失信供應商進行懲戒”。這應當是基層財政部門在進行政府采購失信聯合懲戒的執行過程中必須充分掌握的，也是廣大政府采購從業人員在查詢失信主體名單時應當充分理解并運用的，不能一概將列入失信主體名單中的供應商排除在政府采購活動之外。

當然，基于前文的分析，由于將相關主體列入嚴重失信主體名單是否屬于行政處罰尚不明確，行政機關單純依據政策將主體列入失信主體名單是否會引起行政訴訟存在不確定性。行政機關應根據有關政策確保過懲相當，防止小過重懲，最大限度防止涉訴風險。地方政府也應按要求及時清理規范性文件，例如有地方在出臺本地的失信聯合懲戒文件時，將懲戒依據由49號文的“法律、法規或者政策文件”變為“依照法律、法規、規章及規范性文件的規定”，表述由“或者”變為“及”，由“政策”變為“規范性文件”，這其中就存在著對國務院政策的不小誤讀，應及時進行糾正。

行政機關尤其是政府采購監管部門應該注意到，33號文對于信用主體依法維權有明確表述。33號文提出，有關部門和單位在執行失信聯合懲戒措施時主動發現、經市場主體提出異議申請或投訴發現信息不實的，應及時告知信息提供單位核實，聯合懲戒措施在信息核實期間暫不執行；因錯誤采取聯合懲戒措施損害有關主體合法權益的，有關部門和單位應積極采取措施恢復其信譽、消除不良影響；支持有關主體通過行政復議、行政訴訟等方式維護自身合法權益。有鑒于此，政府采購監管機關在將相關主體列入失信主體名單或執行失信聯合懲戒措施時，應充分了解相關法律風險，堅持嚴格依法依規懲戒。

四

推動政府采購失信懲戒法制建設刻不容緩

當下在政府采購領域，多數財政部門將有關供應商列入政府采購嚴重失信主體名單的主要依據，還是《政府采購法》第77條和《政府采購法實施條例》第72、73條，有的甚至將地方財政的行政處罰自由裁量權的規定也列為依據，嚴格來講這樣的法律依據不完全符合《行政處罰法》以及國辦49號文、33號文相關要求。《政府采購法》及其實施條例前述條款提到的“列入不良行為記錄名單，在一至三年內禁止參加政府采購活動”，與目前的列入嚴重失信主體名單進行聯合懲戒，兩者概念不同，且目前政府采購領域的失信懲戒只能停留在對供應商的處罰，不能對嚴重失信的個人進行懲戒。因此有必要從規章層級盡快出臺嚴重失信主體名單認定標準，避免基層在進行失信懲戒時陷入缺少政策支撐的窘境。

從各級財政部門執行聯合懲戒措施看，根據社會信用體系建設聯席會議制度“產出”的聯合懲戒備忘錄，是當前失信聯合懲戒的主流模式。財政部門不能見到嚴重失信主體名單就開始著手懲戒，而應理性分析主體失信行為對應在政府采購領域的法律規范是如何進行調整的，三思而后行。

財政部門還應進一步提高信用修復機制的運轉效能，按照《全國失信懲戒措施基礎清單（2021年版）》清理相關規定的要求，推動盡快修訂《關于對政府采購領域嚴重違法失信主體聯合懲戒備忘錄》《關于對公共資源交易領域嚴重失信主體開展聯合懲戒的備忘錄》等規范，確保政府采購失信聯合懲戒工作在法制軌道上更加行穩致遠。

作者：張澤明 

來源：《招標采購管理》2023年第3期