排斥潛在投標人的歧視性條款的轉化處理
一
案例簡介
某項目屬性為政府采購項目。2021年8月，H市某單位委托Y招標代理公司就該單位“修理廠設備購置采購項目”進行公開招標。9月12日，在完成招標公告發布、開標、評標等工作后，Y招標代理公司在得到采購人確認后，發布了中標公告。
9月19日，投標人M公司提出質疑，稱招標文件第一章第五條第六款規定“投標人注冊登記地不在H市的，則在H市應有工商注冊登記的服務機構（提供服務機構證件復印件）和固定的專業維修人員（固定專業維修人員社保繳納證明）”，該招標要求作為廢標條款之一，具有明顯的地域歧視和排擠其他地區投標方的嫌疑。當日，采購人和招標代理公司在答復質疑中認為，本項目采購內容涉及維修的專業設備，在維修、維護、培訓方面均需要提供長期、優質的本地化服務，以確保服務的專業性和及時性，且需要設備供應商提供及時的上門調試服務和提供備件，因此投標人在本地有正式的售后服務機構的要求是合理合法的。
投標人M公司對該質疑答復不滿，遂向上級部門提出投訴。
二
情況調查
本案例的焦點問題是，項目招標文件中要求投標人在當地有正式的售后服務機構是合理合法的要求，還是不正當的歧視性、排他性的要求。基于此，投訴處理部門調取了招標采購過程中的相關資料。調查發現，招標文件第一章第五條第六款規定是合格投標人的資格要求之一；招標文件第二章中規定，“如果投標實質上沒有響應招標文件的要求，其投標將被拒絕，投標人不得通過修正或撤消不合要求的偏離或保留從而使其投標成為實質上響應的投標。如發現下列情況之一的，招標人有權拒絕其投標……不具備招標文件中規定的資格要求的”。
投訴處理部門對此進行了深入調查，依據《優化營商環境條例》第十三條“招標投標和政府采購應當公開透明、公平公正，依法平等對待各類所有制和不同地區的市場主體，不得以不合理條件或者產品產地來源等進行限制或者排斥。政府有關部門應當加強招標投標和政府采購監管，依法糾正和查處違法違規行為”的規定，對投訴作出裁決：采購人要求投標人在本地有正式的售后服務機構與上述規定明顯不符，屬于不正當的歧視性、排他性的要求。
三
案例分析及建議
（一）問題分析
本案例反映了政府采購項目中采購人和招標代理公司在對投標人的服務機構和維修人員進行要求時，應注意不得含有傾向性或者排斥潛在投標人的內容，即招標文件不得含有傾向性或者排斥潛在投標人的內容。一旦出現影響采購公正的違法、違規行為，應及時予以廢標。
貨物采購項目往往同時涉及貨物的培訓使用及維修服務等問題，按照采購慣例，此類項目的招標文件可以要求供應商對所售商品的本地化售后服務作出承諾，要求其在限定時間內提供培訓維修服務，以保證售后服務質量。但是，在案例所涉項目的招標公告和招標文件中卻作出了“投標人注冊登記地不在H市的，則在H市應有工商注冊登記的服務機構”的規定，這就導致在招標之前沒有在H市工商局注冊的供應商都不能參加此次招標。然而，經工商注冊的辦事機構并非是提供有效售后服務的必要條件，采購人和招標代理公司制訂的招標文件要求售后服務機構為在本地進行過注冊登記的機構，實際上屬于以不合理的條件對供應商實行差別待遇或者歧視待遇。
（二）處理情況
最后，投訴處理部門對投訴作出了如下裁決：本項目違反了《優化營商環境條例》第十三條，《政府采購法》第二十二條、第三十六條、第七十七條，以及《政府采購貨物和服務招標投標管理辦法》（財政部令第87號）第二十五條“招標文件、資格預審文件的內容不得違反法律、行政法規、強制性標準、政府采購政策，或者違反公開透明、公平競爭、公正和誠實信用原則。有前款規定情形，影響潛在投標人資格預審結果的，采購人或者采購代理機構應當修改招標文件或者資格預審文件后重新招標”的規定，決定對本項目予以廢標，責令采購人重新開展采購活動。
（三）相關建議
采購人想要組織開展好貨物采購項目，尤其是該項目同時涉及貨物的培訓使用及維修服務等問題，在招標文件中對投標人提出在限定時間內提供培訓維修服務的明確要求，以保證售后服務質量，是沒有問題的，也是可以理解的，但是絕不能與法律法規相違背，將提供本地化售后服務作為資格要求中的廢標條款。在具體操作時，可以進行合理地轉化處理。如在招標文件的商務條款中，將提供本地化售后服務作為加分項（比如設置2分左右的分值），以引起投標單位的足夠重視，努力通過各種方法解決此類問題，推動政府采購項目規范有序開展。
作者及作者單位：林啟惠，北京市朝陽區職工大學；楊勇，海軍裝備部裝備招標中心
來源：《招標采購管理》2023年第3期
